법무법인 채움

소송에서 지면 상대방의 변호사 보수까지 부담해야 한다는 사실이 점차 상식이 되어가고, 2018년 4월 부터 '변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙' 개정으로 변호사 보수가 상향됨에 따라 의뢰인들의 관심도 높아지고 있습니다. 이 때문에 민사소송의 원고들은 소송 도중 패색이 짙어지면 청구취지 변경신청을 통해 청구금액을 하향 조정하는 사례들이 있습니다. 패소시 상대방에게 부담해야 할 변호사보수는 청구 금액에 비례하므로, 무모한 청구 부분은 스스로 포기하여 위험 부담을 줄이겠다는 의도입니다.

​

하지만, 이런 시도는 실질적으로는 효과가 없습니다.

​

첫째, 피고는 청구취지 감축에 부동의할 수 있습니다. 청구취지 감축은 법률적으로 소 일부 취하에 해당하는데, 피고는 원고의 소 일부 취하에 대해 2주 내로 부동의를 표시할 수 있고 그 경우 소 취하의 효력이 없습니다(민사소송법 제266조). 피고가 '소 취하 부동의서'를 제출하면 청구취지 감축이 불가능하다는 뜻입니다.

​

둘째, 취하한 부분에 대해서도 소송비용을 부담해야 합니다. 예를 들면 1억원을 청구했다가 2천만원으로 청구취지 감축에 성공하였지만 원고가 최종 패소한 경우를 생각해 보겠습니다. 판결문에는 '원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다'는 주문이 있습니다. 이때 말하는 '소송비용'은 2천만원에 대한 변호사보수가 맞습니다. 그러나, 피고는 취하한 8천만원에 대해서도 변호사보수를 별도로 청구할 수 있습니다. 2천만원에 대해서는 '소송비용액확정신청'으로, 8천만원에 대해서는 '소송비용부담 및 확정신청' 으로 가능합니다(대법원 2017. 2. 7.자 2016마937 결정). 좀 복잡하기는 하지만 피고는 1억원 전부에 대한 변호사보수를 원고에게 청구할 수 있다는 의미입니다.

​

따라서 상대방 피고가 올바른 법률지식을 가지고 있다면 청구취지를 뒤늦게 감축하는 것은 별 소용이 없습니다(소액의 인지액을 환급받는 이점은 있습니다). 되도록이면 소 제기 시부터 무리한 청구는 지양하도록 주의하시고, 필요하다면 도중에 청구취지를 확장하시는 편이 패소했을 때의 소송비용 측면에서 유리합니다.

​

반대로, 피고의 입장에서는 원고가 청구취지 감축을 신청했을 때 동의하는 편이 좋습니다. 동의하건 안하건 승소시 청구할 수 있는 소송비용액이 비슷하다면, 패소했을 때의 위험성을 기준으로 결정하셔야 합니다. 당연히 패소했을 때의 위험은 청구취지 감축에 부동의했을 경우가 높습니다.

실질적으로는 A라는 사람을 믿고 B와 거래를 했는데, 알고 보니 B는 무일푼이어서 승소판결을 받더라도 추심이 불가능한 경우들이 매우 많습니다. 여기서 B는 A가 내세운 명의인, 말하자면 바지사장(차명)일 수도 있고 아니면 A가 설립한 법인일 수도 있습니다. 형식상 거래 상대방인 B가 아닌 실질 운영자 A에 대해 소송을 제기할 수 있는 방법들을 알아보겠습니다.

​

법인이 개인보다 안전한 거래처라고 오해하는 경우들이 많지만, 우리나라에는 폐업 직전의 영세 법인이 다수이므로 차라리 개인이 더 우량한 경우가 많습니다.

​

아무리 1인 회사라도 법인과 개인은 엄연히 별개의 법적 주체이므로, 이를 악용하여 자신이 운영하는 법인에 채무를 몰아놓고 폐업해 버리는 사람들도 적지 않습니다.

​

이때 법인격 부인이라는 논리를 통해 B 배후에 숨은 A에게 직접 청구가 가능하지만, 애초에 법인의 설립 목적 자체가 유한책임을 통한 주주의 보호이므로 법인격 부인은 상당히 예외적인 경우에만 인정되는 어려운 싸움입니다.

​

법인격 부인을 주장하기 위해서는 (1) A와 B가 마치 한 사람처럼 상호간 자금 혼용이 잦았고 (2) A는 채무를 면탈하기 위한 목적으로 B를 설립했음을 입증할 수 있어야 합니다.

​

실질적으로는 A와 마찬가지라 할 정도로 B가 허물 뿐인 회사라면, A는 B의 자금을 법적 근거 없이 개인 용도로 사용했을 가능성이 높습니다. 1인 회사라도 이런 경우에는 A의 업무상횡령죄가 성립하는데, 민사적으로도 이사인 A(A는 B의 이사일 가능성이 높습니다)의 B에 대한 임무 해태가 될 수 있습니다.

​

상법 제401조에 따라 이사의 임무 해태로 인해 재무상황이 악화된 회사로부터 추심이 어려워진 채권자가 직접 이사 A에 대해 민사소송을 청구할 수 있습니다.

​

A는 자신이 B 명의 계좌를 관리하면서 그 수익을 대부분을 가져가고 있을 가능성이 높습니다. 차명계좌는 위법이므로, A는 자신이 B 통장에서 대금을 가져간 이유에 대해 합리적인 근거를 제시하지 못할 가능성이 높습니다. 그렇다면 B는 A에 대해 부당이득반환채권을 보유하게 됩니다.

​

즉 채권자는 B에 대한 채권을, B는 A에 대한 채권을 보유하고 있는 상태입니다. 이때 채권자가 A에 대해서 직접 청구할 수 있는 도구로 채권자 대위권이 있습니다. A의 B에 대한 채권을 대위 행사하는 것으로 각 채권에 대한 입증에 더하여 B가 무자력이라는 점도 입증을 해야 하는데, B가 무자력이 아니라 충분한 재산이 있다면 그 재산에 집행을 하면 되므로 장애물이 되는 요건은 아닙니다.

​

비슷한 방법으로, 추심명령을 활용할 수도 있습니다. 일단 B에 대해 소송을 제기하여 승소판결을 받은 후, 이를 기초로 B가 A에 대해 가지는 채권을 압류 및 추심명령을 통해 대위 행사하는 것입니다(추심명령과 비교대상이 되는 전부명령이라는 제도도 있지만, 리스크가 높은 편이므로 보통 추심명령을 활용합니다).

​

형식적인 거래자는 B이지만 실질적인 당사자는 A라고 주장하는 방법입니다. 예를 들어 A에게 돈을 빌려주면서 A의 부탁에 따라 동생인 B에게 송금해 준 경우, 비록 차용금은 B에게 입금되었지만 차용계약의 실질 상대방은 A라고 주장하여 A에게 직접 청구를 하는 것입니다.

다만 B와 서면 계약서까지 작성하게 된 경우라면 인용 가능성이 급격하게 낮아집니다.

오타 있는 계약서가 드물지는 않고 대부분은 문제가 없지만, 단순 맞춤법 실수 정도가 아닌 중요 부분에 오타가 있을 경우 문제가 복잡해질 수 있습니다. 월 임차료 50만원에 임차하기로 했는데, 막상 임대차계약서에는 80만원이라고 오타를 낸 경우를 예로 들어 보겠습니다.

당사자들 모두 임대차계약기간 중에는 별 문제 없이 넘어가다가, 어느 날 우연히 오타의 존재를 발견한 임대인은 욕심이 생깁니다. 50으로 합의한 사실은 전혀 모르는 척 잡아떼고 ‘80이 맞으니, 기존에 30씩 적게 준 것들 한꺼번에 지급하고 앞으로도 매월 80을 달라’고 소송을 하게 됩니다. 임차인은 오타 하나로 수백, 수천만원의 손해를 볼 수 있는 상황입니다.

​

법 이론에는 ‘오표시무해의 원칙’이 있습니다. 계약이란 쌍방 의사의 합치이고 계약서는 단지 그 표현에 불과하므로, 설사 오타가 있더라도 그대로 따르지 않고 당사자들의 내심의 의사에 따른다는 의미입니다. 즉 오타가 있어도 구제받을 수 있습니다.

​

그런데 문제는, 80만원이 오타임을 입증해야 한다는 점입니다. 당사자들 내심의 의사를 입증하는 것은 매우 어렵기에 계약서를 작성하는 것인데, 어느 한쪽이 ‘오타가 아니다’고 잡아뗀다면 이것이 오타라는 입증책임은 주장하는 상대방(임차인)에게 있습니다.

​

사건마다 다르겠지만, 대체로 아래와 같은 방법으로 입증 계획을 잡아볼 수 있습니다.

​

​

일회성 계약이면 모를까, 매월 임차료가 계약서와 달리 입금되었는데 상대방이 아무런 이의를 제기하지 않았다면 이는 계약서와 당사자들의 합의 내용이 다르다는 중요한 근거가 됩니다. 계약 이행 기간이 길수록 더욱 그렇습니다.

​

대금 지급과 함께 세금계산서가 발급되는 경우가 많은데, 계약서와 다른 수치로 세금계산서가 발급되었음에도 쌍방 아무런 이의가 없었다면 역시 좋은 근거가 됩니다.

​

예를 들어 인근 아파트의 경우도 대부분 월 임차료가 50만원이라거나, 임대인이 추후 입주할 세입자와 체결한 임대차계약서상 임차료도 50만원이라는 등 유사 사례의 수치와 계약서가 다르다면 역시 오타를 입증할 좋은 수단이 됩니다.

​

다만, 만약 해당 오타가 특약사항 부분에 있다거나 밑줄이 그어져 있거나, 혹은 그 위에 도장이 날인되어 있는 등 계약서에서 특별히 강조된 부분이라면 오타임을 입증하기가 매우 어렵게 됩니다.

​

따라서 특약사항 등의 작성에 있어서는 좀 더 주의를 기울이셔야 합니다.

에스크로(Escrow)는 예치 정도로 해석할 수 있는데, 거래 당사자들이 안전한 거래 이행을 위해 신뢰할 수 있는 제3자에게 대금을 맡기는 방법입니다.

​

예를 들어, 잘 알지 못하는 사람들끼리 온라인으로 물건을 사고파는 경우를 생각해 보겠습니다. 사는 사람(매수인) 입장에서는 물건을 받지도 않았는데 돈을 미리 보냈다가는 소위 먹튀 당한다는 걱정이 있고, 파는 사람(매도인) 입장에서는 돈을 받기도 전에 물건을 보내기도 애매합니다. 그렇다고 해서 직접 만나서 현장에서 동시이행하기에는 여러 가지로 불편합니다.

​

이때 에스크로 업체가 등장합니다. 매수인은 일단 에스크로 업체에 대금을 지급하고, 에스크로 업체는 거래가 무사히 완결될 경우만 매도인에게 대금을 지급하고 그렇지 않으면 매수인에게 대금을 반환합니다.

​

에스크로를 하는 근본적인 이유는 상대방을 신뢰할 수 없기 때문으로, 당연히 에스크로 업체는 공신력을 지닌 중립 업체여야 합니다. 은행이 가장 많고, 일부 신탁사들이나 법무법인(로펌)이 대표적인 에스크로 업체들입니다. 이들은 감독기관(금융감독원이나 법무부)이 있으므로 일반 주식회사들보다는 신뢰도가 높다고 볼 수 있습니다.

​

​

어떤 경우에 대금이 매도인에게 지급되고, 어떤 경우에 반환되는지 명확하게 기재하는 것이 가장 중요합니다. 일상적인 경우라면 문제가 없겠지만, 가령 매수인이 물건은 받았는데 하자를 주장하면서 대금 전부를 줄 수는 없다고 하는 경우 등 분쟁 상황에서는 문제가 발생합니다.

​

양쪽이 서로 대금을 자신에게 달라고 주장하는 상황에서, 리스크를 줄여야 하는 에스크로 업체 입장에서는 양 당사자 모두의 합의서나 법원의 확정판결이 있을 때까지 지급을 보류할 유인이 있습니다. 에스크로 업체 자체적인 판단에 따라 지급 혹은 반환하였다가 이후 판결 등에서 결론이 달라진다면 그 책임을 피하기 어렵기 때문입니다.

​

결과론적으로 보면 가장 확실하고 공정한 방법이겠지만, 그 결과(판결)가 나올때까지 매우 오랜 기간을 기다려야 한다는 단점이 있습니

​

만약 에스크로 대금이 고액이어서 반드시 신속하게 수취해야 하는 상황이라면, 대금 반환/지급 사유를 에스크로계약서에 매우 상세하게 기재하고 법원 판결이나 쌍방 합의서가 있기 전에도 해당 사유만 성립하면 대금이 인출됨을 명확하게 기재해 두실 것을 권장합니다.

대체로 은행처럼 수많은 에스크로계약을 정형적, 반복적으로 처리하는 업체는 자신들의 서식을 크게 벗어난 에스크로계약 체결에 비관적이겠지만, 신탁사나 법무법인은 통상 자유롭게 조절이 가능한 편입니다.

​

에스크로가 신탁에 해당하는지 논란이 있습니다. 에스크로 업체를 수탁자, 매수인을 수익자, 매도인을 우선수익자로 한 신탁계약이라는 주장인데, 실제로 은행에서는 에스크로 계약을 ‘특정금전신탁계약’ 혹은 '관리신탁'이라고 칭하고 있기도 합니다. 아직 이에 대해서는 법원의 명확한 선례가 없어 보이는데, 만약 에스크로가 신탁에 해당한다면 신탁법상의 법리가 적용될 뿐 아니라 신탁업 인가를 받지 못한 업체들은 업으로(유상으로, 반복적으로) 에스크로를 할 수 없게 됩니다.

판결은커녕 소장도 받지 못했는데, 어느 날 갑자기 은행 계좌 등이 압류당했다면서 거래가 정지되는 경우가 있습니다. 가압류는 소장 송달 전에도 가능하지만 압류는 최소한 1심 판결이 선고되어야 가능하므로(물론 공정증서 등의 경우는 예외), 본인도 알지 못하는 사이에 소송이 진행되고 판결이 선고되었음을 의미합니다.

​

이런 문제는 대부분 주민등록상 주소를 잘못 기재했을 때 발생합니다. 법원은 피고가 소장을 받아보지도 못한 상태에서 판결을 선고하는 것을 매우 경계하고, 이러한 소위 ‘공시송달’은 주민등록상 주소로 충분히 송달을 시도하였음에도 불가능할 경우에만 예외적으로만 인정됩니다. 즉, 실제 주소지와 다른 곳으로 주민등록을 한 경우에 이런 불의의 사태가 많이 발생합니다. 주민등록법을 준수하지 않은 것이니 어쩔 수 없는 패널티라고도 볼 수 있습니다.

​

가장 먼저 해야 할 일은 사건 번호를 알아내는 것입니다. 압류가 되었다고 은행 등에서 연락이 왔다면 해당 은행을 통해 압류결정문 등을 받아볼 수 있고, 그 문서에 법원명과 사건 번호가 기재되어 있으니 법원을 방문하여 사건 기록을 열람 복사할 수 있습니다. 아니면 대법원 인터넷사이트에 방문하여 공인인증서로 로그인하신 후 본인에게 걸려 있는 사건들 일체를 검색하는 방법도 가능합니다(www.scourt.go.kr 상단의 ‘정보’ - ‘사건검색’ - ‘나의 사건검색’ - ‘공인인증서로 검색).

​

그 다음은 신속하게 사건기록을 검토하신 후 항소 여부를 결정하셔야 합니다. 소장과 판결문 모두를 공시송달로 받으셨다면, 2주 내로 민사소송법 제173조에 따른 추완항소가 가능합니다. 이 때 2주의 기산점은, 단순히 판결의 존재를 알게 된 날이 아니라 그 판결이 공시송달이 되었다는 사실까지 알게 된 날로, 통상적으로는 기록 복사를 하시거나 판결정본을 송달받게 된 날이 됩니다. 즉 은행 등으로부터 압류 사실을 알게 된 날부터 2주가 아니라, 판결문을 받아본 날로부터 2주가 기산된다는 의미입니다. 그렇더라도 가능한 빨리 항소를 제기하셔서 만에 하나라도 늦지 않게 해야 합니다.

​

추완항소에 따른 항소심은, 마치 1심과도 같이 진행됩니다. 보통 2심은 1심 패소자에게 불리한 상태에서 시작하지만, 공시송달에 따라 피고가 대응하지도 못한 상태에서 내려진 경우라면 대등한 상태에서 시작합니다. 하지만 3심인 대법원은 사실상 매우 예외적인 경우에만 판단해 주므로 실질적으로는 2심이 마지막 기회라고 생각하시고 최선을 다해야 합니다.

​

주의할 점은, 추완항소가 허용되기 위해서는 단순히 판결문 뿐 아니라 소장을 비롯한 모든 법원 서면을 공시송달로 받았어야 한다는 것입니다. 예를 들면 소장은 잘 받았는데 중간에 이사를 가면서 주소 변경사항을 법원에 신고하지 않아 이후 준비서면이나 판결문 등을 공시송달로 받았다면, 이때는 추완항소가 불가능합니다. 소송 과정에서 이사를 하면 반드시 주소 변경을 신고해야 하는 이유로(주소변경신고서 제출), 만약 변호사를 선임하셨다면 변호사에게 송달이 되므로 신고하지 않으셨더라도 아주 큰 문제는 생기지 않습니다.

​

간혹 본인이 아닌 가족분이 소장을 받으시거나, 아니면 회사에 걸려온 소송인데 직원이 소장을 받은 후 제대로 전달해 주지 않는 경우가 있습니다. 이때는 공시송달이 아닌 적법한 송달이 된 경우므로 추완항소가 인정되지는 않습니다. 하지만 법원 문서는 최소한 3차례(소장, 무변론판결선고기일통지서, 판결문) 송달되므로, 3번 모두 이런 우연이 겹칠 확률은 매우 적으니 크게 문제가 되지는 않습니다.

​

요약하자면,

(1) 주민등록상 주소는 반드시 실거주지로 할 것

(2) 알지 못하는 사이 판결이 내려졌다면, 기록 복사 후 신속하게 추완항소를 할 것

(3) 소송 진행 중에 주소 변경은 반드시 법원에 신고할 것

스마트폰 시대가 되면서 통화/대화 녹음이 매우 편리해졌고, 심지어 모든 통화를 자동 녹음하는 경우도 많습니다. 그에 따라 소송에서도 녹취록이나 녹취파일이 제출되는 경우가 많은데, 그 법적 의미에 대해 알아보겠습니다.

​

원본이라 할 수 있는 녹취파일이 현장의 느낌을 잘 전달할 수 있는 좋은 증거이겠지만, 많은 사건을 처리하는 법원이 녹취파일을 전부 들어주리라 기대하는 것은 현실적으로 어렵습니다. 때문에 속기사무실을 통해 ‘대화자, 대화일시, 장소’가 기재되도록 정식 녹취록을 작성하여 제출하는 것이 보통입니다. 녹취록과 녹취파일을 함께 제출하면 가장 좋고, 종이소송일 경우 CD에 파일을 담아서, 전자소송일 경우 파일 자체를 제출할 수 있습니다.

​

녹취가 쉬워지면서 증거 확보가 용이해진 것은 좋은 일이지만, 녹취파일은 보통 한쪽만이 가지고 있으므로 편향된 증거가 될 수 있습니다. 녹취파일을 가지고 있는 당사자는 그 제출 여부는 물론이고 그 중 일부만 발췌한 녹취록을 제출할 수도 있는데, 가령 30분 통화 중에서 1분 분량만을 녹취한다면 전체 맥락과 매우 동떨어진 의미로 오인될 수도 있습니다. 이에 대응하기 위해서는 녹취파일 전체 버전을 확보할 필요가 있는데, 변론절차를 통해 가능합니다.

​

검증신청이 원칙적인 방법입니다. 녹취서의 원본인 녹취파일이 존재할 수밖에 없으므로, 해당 녹취파일에 대해 검증을 신청하는 것입니다. 민사소송규칙 제121조에 따라 녹음테이프 등은 법원에서 재생하는 방식으로 검증이 이루어지는데, 법원 입장에서 이는 매우 번거로운 일이므로 상대방에게 녹취파일 임의 제출을 요구하는 경우가 많습니다. 만약 상대방이 이를 거부한다면, 법원은 해당 녹취록이 편향된 증거라고 보아 그 증명력을 인정하지 않을 가능성이 높아집니다.

​

문서제출명령이나 구석명신청을 통해 녹취파일 제출을 요구하는 방법도 있습니다. 녹취파일은 문서가 아니므로 엄밀하게는 틀린 방법이지만(대법원 2010. 7. 14.자 2009마2105 결정), 녹취파일을 요청한다는 취지는 동일하므로 법원이 이를 허용하는 경우도 적지 않습니다.

​

다른 사람의 대화를 몰래 녹음한 것은 ‘도청’으로 통신비밀보호법 위반이지만, 자신이 참여한 대화를 다른 사람 몰래 녹음한 것은 형사법에 저촉되지 않습니다.

​

하지만 민사적으로는 문제가 있을 수 있는데, 하급심 판결이지만 대화를 몰래 녹음한 경우 손해배상책임을 인정한 경우도 있습니다. 다만 손해배상 대상이더라도 증거가 될 수 없다는 것은 아닌데, 대법원은 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음했다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없으며 그 채증 여부는 법원의 재량이라고 보고 있습니다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결).

​

실무적으로 녹취록 증거채택 자체가 거부되는 경우는 많지 않고, 다만 법원은 보통 사람들이 생각하는 것보다 녹취록을 증명력을 낮게 판단합니다. 녹취록은 편향될 가능성이 높을 뿐 아니라, 말로 전달된 내용은 문서보다 진정성이 떨어지기 때문입니다. 예를 들어, ‘로또 당첨되면 절반을 주겠다’는 말은 누구나 가볍게 할 수 있는 농담에 불과하지만 계약서로 작성한다면 매우 진지한 의사를 인정할 수 있는 것과 마찬가지입니다.

​

녹취록을 중요한 증거로 남기고 싶다면, 대화 시작과 함께 ‘녹음을 하고 있고 후에 증빙으로 사용될 수 있음’을 고지하시는 방안을 추천드립니다. 녹취 사실을 알게 되면 말 한마디 한마디에 주의할 수밖에 없고, 이런 상황에서 이루어진 대화는 문서에도 비견될 정도의 증명력을 지닐 수 있습니다.